Le dommage dans l'arbitrage d'investissement

Qu’il s’agisse de prévenir sa survenance, d’empêcher qu’il s’aggrave ou de le réparer, le dommage est omniprésent dans l’arbitrage d’investissement. Il est à l’origine de la procédure contentieuse et de l’utilisation de divers mécanismes incidents. L’investisseur étranger dépose une requête d’arbitrage à l’encontre de l’État d’accueil, ou demande au tribunal saisi l’indication de mesures conservatoires, parce qu’il a subi, ou pourrait subir, un dommage. Le dommage (ré)apparaît également tout au long du déroulement de l’instance. Au stade de la compétence, il encadre l’intérêt pour agir de l’investisseur. Au fond, il apparaît comme un élément établissant l’existence de la violation des règles primaires. Le dommage constitue en outre, de façon plus classique, la mesure de la réparation. Il se manifeste, enfin, dans la finalité de l’arbitrage. L’investisseur entend obtenir l’indemnisation des dommages entretenant un rapport de causalité avec l’acte illicite. La présentation pourtant habituellement faite de ce contentieux l’exclut quasi systématiquement, si ce n’est au moment de la réparation. Les raisons de ce rejet se comprennent aisément si le dommage est uniquement analysé à la lumière de la position de la Commission du droit international, qui ne l’envisage que sous l’angle de son lien avec la responsabilité de l’État. Mais, à mieux y regarder, il ne se justifie plus si le dommage est replacé dans le contexte particulier du contentieux dans lequel il intervient. Il s’agira alors d’examiner le rôle du dommage, d’en caractériser et d’en expliquer la spécificité par rapport à celui qu’il occupe en droit international public et dans le contentieux interétatique, et de déterminer la mesure dans laquelle ce rôle spécifique influe sur la responsabilité de l’État d’accueil.