La loi du droit non-écrit : la construction épistémologique de la coutume et du droit coutumier en Inde britannique

Dans le présent article, nous examinons la façon dont la coutume et le droit coutumier ont été construits par les juristes britanniques durant l’époque colonial en Inde à la fin du xviiie et aux xixe siècles. À travers l’explication de la transmission juridique, nous analysons les arguments théoriques employés par John Austin et Sumner Maine dans leur définition du droit en tant que « commandement du souverain ». Tout en décrivant les tentatives administratives coloniales de codification des droits coutumiers dans le sous-continent indien, nous argumentons que deux voies de pensée ont dominé dans ce processus. D’un côté, la codification était conçue dans la tradition du droit civil au xviiie siècle par la création des « digestes » des traités juridiques hindoues et musulmanes. De l’autre côté, la position dominante au xixe siècle a accentué la codification des pratiques coutumières existantes dérivées des études anthropologiques et des enquêtes réalisées dans les régions conquises par les Britanniques tels que le Pendjab. Quoi qu’il en soit, nous évaluons les aspects épistémologiques intrinsèques au discours colonial, qui ont été soutenus par une conception particulière de la souveraineté prémoderne en Inde. Ces idées du droit coutumier se sont élaborées non seulement à travers la logique du discours colonial mais aussi dans le cadre plus large de la science du droit et de l’autorité politique impliquées dans les débats européens au xixe siècle sur la codification du droit.