Modern Hukuk ve İslâm Hukuku'nda Hâkimin Hukuk İhdâsı

Toplum düzeninin teminatı olan hukuk sistemleri, kurallar ve kanunlar çerçevesinde inşa edilir. Ancak toplumun dinamik yapısı nedeniyle, kanun koyucuların tüm ihtimalleri kapsayan eksiksiz ve bütüncül bir hukuk düzeni oluşturması her zaman mümkün değildir. Bu doğrultuda, gerek beşerî gerekse ilahî kaynaklı hukuk sistemlerinde, her güncel olaya ve duruma yönelik açık ve net hükümler içermeyen alanların bulunması kaçınılmaz bir sonuç olarak ortaya çıkmaktadır. Literatürde "hukuk boşluğu" veya İslam hukukunda "meskût 'anh" (hakkında açık hüküm bulunmayan meseleler) olarak adlandırılan bu alanlar, hukukun temel amacı doğrultusunda, hukuk düzenini sürdürülebilir kılmak için kânun koyucular tarafından doldurulmalıdır. Beşerî hukuk sistemlerinde bu tür boşlukların bulunması tabii karşılanırken, ilahî kaynaklı bir sistem olan İslam hukukunda bu durum, aşkın ve her şeyi bilen bir kanun koyucu fikriyle ilk bakışta çelişkili görünmektedir. Zira ilmi ezelî ve ebedî olan bir kanun koyucunun oluşturduğu bir hukuk sisteminde hüküm verilmeyen alanların bulunmaması beklenirdi. Ancak İslam hukukunda da modern hukuk sistemlerinde olduğu gibi açık hüküm bulunmayan meselelerin varlığı kabul edilmektedir. Bu durum, hukuk sisteminin işlerliğini sürdürebilmesi için yeni hükümlerin üretilmesini, hukuki boşlukların uygun yöntemlerle doldurulmasını ve yeni bir hukuk ihdâsını zaruri kılmaktadır. Zira toplumda çözüm bekleyen bir mesele ya da belirsizlik alanının varlığı, hukukun temel amacı olan düzen ve adaletin sağlanması ile bağdaşmaz. Bu çalışma, hem modern hukuk sistemi hem de İslam hukuku bağlamında, hukuk boşluklarının hangi araçlar aracılığıyla, hangi yöntem ve kurallar çerçevesinde doldurulduğunu karşılaştırmalı olarak incelemeyi amaçlamaktadır.