L'evidenza pubblica tra diritto nazionale e diritto eurounitario. I principi di buona amministrazione e di concorrenza

L'articolo si propone di indagare non tanto le declinazioni possibili dei principi di buona amministrazione e di concorrenza singolarmente considerati, quanto il gra- duale mutamento del loro modo di stare insieme, lungo un tragitto che consente di arrivare ad esaminare anche la pertinente disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici. Nell'analizzare l'evoluzione di questo fenomeno si riflette sulle funzioni delle gare nel loro succedersi nel tempo e sulla progressiva trasformazione delle loro forme di coesistenza. Questi i passaggi illustrati: una schematica ricognizione delle finalità possibili delle procedure di formazione dei contratti; l'analisi critica della logica "additiva" con cui queste funzioni sono state talora aggregate nel no- stro ordinamento, sino al più recente passato; la costatazione che il diritto europeo è viceversa attento all'antagonismo delle funzioni e non avalla massimalismi; il riconoscimento del passaggio, nel nuovo codice, dalla logica della giustapposi- zione a quella del bilanciamento dei principi. Fino a giungere, nella parte conclu- siva, ad esporre alcuni cenni di taglio costruttivo e problematico. Appoggiandosi alla logica di fondo del diritto europeo ed alle scelte maturate in quella sede a fa- vore di negoziazioni più libere con i candidati e gli offerenti, il saggio sostiene che per perseguire la meta dell'efficienza, superando gli stereotipi formali, è necessario adattare le procedure di scelta dei contraenti duttilmente alla natura delle sotto- stanti transazioni economiche, alle caratteristiche dei candidati ed alle peculiarità del mercato e dell'ambiente competitivo. Tutto ciò incrementa il livello di rischio connesso all'intensificazione della discrezionalità, sul versante della prevenzione degli illeciti, ma il rischio può essere mitigato facendo ricorso ai principi, senza pensare, però, di estremizzarne la valenza, a seconda delle diverse contingenze, bensì componendoli attraverso opportune operazioni di bilanciamento. Ed è in sif- fatta prospettiva che l'articolo, nella parte conclusiva, esamina il rapporto tra i principi come previsto nel nuovo codice dei contratti, soffermandosi, in particolare sul principio del "risultato", di cui illustra la portata feconda anche come criterio di verifica della responsabilità dei funzionari pubblici.