Droit fiscal et concurrence

Les rapports entre concurrence et droit fiscal, en tant que technique de mise en oeuvre du prélèvement fiscal, sont multiples et complexes. Il apparaît sans peine que la concurrence est affectée par le droit fiscal, dans la mesure où tant les dépenses fiscales que les normes fiscales peuvent dénaturer le rapport concurrentiel. En pratique un tel biais concurrentiel résulte de critères d’imposition ratione materiae ou personae qui décorrèlent la charge fiscale de l’avantage concurrentiel, lequel détermine à lui seul l’issue du jeu concurrentiel, et est réductible à l’avantage en valeur ajoutée. Dit de manière plus analytique, le droit fiscal est distorsif de concurrence lorsqu’il traite certains concurrents ou actes concurrents de manière différenciée, soit de jure, soit de facto, c’est-à-dire en fonction de leurs caractéristiques économiques, dans la mesure où une telle différenciation ne recoupe pas les différences de valeur ajoutée. Le jeu concurrentiel est par ailleurs un instrument du droit fiscal, qui définit un principe dit « de pleine concurrence » pour déterminer objectivement la base imposable d’échanges intragroupes. Ce principe, qui emporte des effets importants en droit commercial et en droit de la concurrence, permet en outre d’exposer empiriquement les distorsions de concurrence naissant d’une méconnaissance de la valeur ajoutée propre à chaque contribuable. Au final, la distorsion fiscale de concurrence apparaît bien comme une affaire de critère d’imposition ; cette dimension juridique pose nécessairement la question de la réception de cette distorsion par le droit positif. magistère de fait dessine ainsi une norme matérielle de concurrence qui affecte le droit fiscal. Ainsi, en droit interne, la teneur et la mise en oeuvre du principe d’égalité devant l’impôt repose de manière croissante sur des analyses concurrentielles spontanées du juge de l’impôt et du juge constitutionnel, dont la seule limite paraît être une approche abstraite de l’égalité et une grande latitude d’appréciation laissée par ces derniers au pouvoir fiscal. Ce rapport d’influence se double d’une véritable instrumentalisation du droit fiscal sur le terrain du droit économique, qui subordonne la fiscalité à sa propre finalité concurrentielle. En effet, le droit de l’Union européenne recourt de manière étendue et explicite à l’analyse concurrentielle dans son contrôle de conventionalité du droit fiscal, en s’opposant aux mesures fiscales internes susceptibles, par une atteinte à l’obligation de traitement national ou une concurrence fiscale déloyale, de mettre en échec l’intégration économique européenne. Appliquant au droit fiscal un prisme purement économique ne présentant que des égards très limités pour les objectifs et méthodes fiscales, le droit de l’Union européenne porte en germe la censure de toute politique fiscale, même indistinctement applicable, à raison de son objet mais plus encore de ses effets anticoncurrentiels. L’expression ultime de l’instrumentalisation du droit fiscal par la concurrence réside dans la jurisprudence qui commande l’imposition au seul regard des distorsions de concurrence naissant de son absence, faisant de la concurrence une source d’imposition.