Subiecţii abuzului în serviciu

Subiectul activ al infracțiunilor prezintă relevanță pentru identificarea infracțiunilor în raport de care există caracter subsidiar. Literatura juridică vorbește întemeiat de un caracter autonom al noțiunii de funcționar public din dreptul penal în raport cu cea din dreptul administrativ. Noţiunea de funcţionar public este mai cuprinzătoare decât cea din dreptul administrativ. Motivul autonomiei conceptuale a noțiunilor este intim legat de nevoia de a proteja eficient funcția publică, precum și interesele administrației în diferitele sale fațete. Încadrarea unei persoane într-una dintre categoriile de funcționar public și funcționar privat nu trebuie să aibă ca reper o analiză abstractă, inflexibilă, ci una in concreto, în funcție de activitatea profesională realizată efectiv de către persoana în cauză, „valorificată” în comiterea infracțiunii. Spre deosebire de reglementarea precedentă, în actualul Cod penal, s-a ales o variantă de reglementare pe categorii și subcategorii, detaliată. În pofida încercării evidente de a aduce un plus de claritate, numărul mare de solicitări pentru dezlegarea unor chestiuni de drept (doar o mică parte dintre acestea ajungând să depășească etapa admisibilității) indică exact contrariul. Îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din C. pen. se impune a fi analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale care îi reglementează statutul. În cazul funcţionarului privat, legea exclude relevanța duratei însărcinării în cadrul persoanei juridice, aceasta putând fi atât nedeterminată, cât și temporară, la fel cum nu acordă importanță caracterului remunerat sau gratuit al însărcinării, naturii însărcinării sau modalităţii de însărcinare. Aşadar, nu are semnificaţie validitatea raportului de muncă, astfel că eventuala nulitate nu exclude calitatea de funcționar. Tocmai de aceea nu este necesar să se apeleze la reperele teoriei funcționarului de fapt din dreptul administrativ. Autor sau coautor al infracţiunii, în oricare dintre formele sale, poate fi doar o persoană fizică, iar nu şi o persoană juridică. O altă persoană juridică decât subiectul pasiv al infracțiunii, statul, autoritățile publice sau instituțiile publice poate avea calitatea de instigator sau complice. În ceea ce priveşte participaţia penală, pot exista situaţii concrete în care conduita autorului şi a participantului să fie identică din punct de vedere al contribuţiei materiale, caz în care conduita participantului nu va fi considerată act de executare, deoarece nu este funcţionar public sau privat aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu. Summa summarum, analiza reflectă faptul că legea penală română a îmbinat, mai degrabă, un criteriu funcţional cu unul formal, astfel că abordarea legiuitorului penal român nu este similară celei aparţinând legiuitorului spaniol. Pentru a evita soluţii contradictorii în practica judiciară, poate reprezenta o soluţie de lege ferenda restructurarea noţiunii de funcţionar public pornind de la un criteriu pur funcţional şi renunţarea la criteriul formal. Raţiunea incriminării abuzului în serviciu în mediul privat, prin aplicarea acestuia funcţionarilor privaţi, atunci când nu constituie infracţiune asimilată corupţiei, nu corespunde principiului minimei intervenţii. Convenţia împotriva corupției de la New York şi Convenția penală privind corupția de la Strasbourg obligă statul român să incrimineze abuzul în serviciu în mediul privat, doar în ipoteza în care este infracţiune asimilată infracţiunilor de corupţie.