Nass Karşısında Amelî Örfün Tahsis Değeri

Toplumun tanzim edilmesinde, kanun boşluklarının doldurulmasında ve irade beyanlarının yorumlanmasında önemli bir rolü bulunan örf, hem usûl hem de fürû eserlerinde birçok yerde geçer. Eserlerde sıkça zikredilmesine rağmen ilk dönemlerden itibaren örfe dair küllî bir teorinin belirlenmemesi örf ile ilintili meseleleri müphem ve tartışmalı hale getirir. Bu bağlamda tartışılan konulardan bir tanesi de amelî örf ile nassın tahsîs edilip edilemeyeceğidir. Örfün nas karşısındaki konumunu belirleyen kritik meselelerden biri olan tahsîs, nassın kapsamının bazı delillerle daraltılması demektir. Örfün bu delillerden sayılıp sayılmayacağı örf ile nas arasındaki ilişkiyi bir başka deyişle nassın insan hayatına ne şekilde dokunduğunu ve insanların yapıp ettiklerinin nassı anlamada ne derece etkili olduğunu gösterir. Şer’î naslara aykırı olan fasit bir örfün nas karşısında herhangi bir değerinin olmadığı ve nas ile çatışması durumunda öncelik sırasının nassa verildiği hususunda ittifak vardır. Nassa uygun olan ve nas ile çatışmayan genel bir amelî örfün nassın umumunu tahsîs edip edemeyeceği hususu ise tartışmalı bir mevzudur. Meselenin birden fazla boyutunun bulunması ulema arasında ihtilaflara neden olmakla birlikte tartışmanın zeminini de kimi zaman kaydırır. Ayrıca nassın umumunun insanların yapıp ettikleri ile sınırlandırılabilmesi nas karşısında örfün konumunu belirlediğinden mesele son derece hassas ve önemlidir. Bu nedenle amelî örfün nassın kapsamını daraltıp daraltamayacağı meselesi bu makalede etraflıca ele alınmıştır. Âm olsa bile amelî örfün nassı tahsîs edemeyeceğini fukahânın çoğunluğu açıkça ifade etmesine rağmen bazı Hanefî ve Mâlikî âlimler aksini söylemişlerdir. Erken dönem Hanefî eserlerinde yer verilmeyen bu söylem özellikle son dönem Hanefî eserlerinde yaygın bir şekilde kabul görmüş ve mezhebin ana görüşü şeklinde yansıtılmıştır. Aynı şekilde Bâcî’nin etkisiyle Mâlikîlerin de Hanefîler gibi düşündüğü nakledilmiştir. Ancak Hanefî ve Mâlikî mezhebine dair mezkûr söylemin aksine amelî örf ile tahsîs meselesinde her iki mezhebin de kendi içinde muhtelif görüşler benimsediği ve mezkûr meselenin Üsmendî’den önce tahsîsten öte hakikat-mecaz ile alakalı olduğu özellikle memzûc eserler ile birlikte tahsîs konusuna eklendiği makalemizde iddia edilmektedir. Bu iddiayı destekler bir şekilde Karâfî ve Bâbertî, Hanefîlerle Mâlikîlerin amelî örf ile nassın tahsîsini kabul etmediğini aktarmışlardır. Karâfî ve Bâbertî’ye göre her iki mezhebin amelî örf ile tahsîsi kabul ettiği görüşü yanlış anlaşılmadan ibarettir. Bu nedenle mesele hakkında modern dönem eserlerinde yer verildiği şekliyle bir ittifakın bulunmadığı ve Hanefî ile Mâlikî âlimlerin görüşlerinin eleştirel bir incelemeye tabi tutulması gerektiği anlaşılmaktadır. Amelî örf ile tahsîs meselesinde söylem değişmelerinin nerde ve nasıl gerçekleştiğini ortaya koymayı hedefleyen makalemizde mesele kronolojik ve derinlemesine bir okumaya tâbi tutularak deskriptif bir şekilde sunulacaktır. Nassın amelî örf ile tahsîsini kabul edenler ve etmeyenler şeklinde iki temel başlık üzerinden mesele anlatılacaktır. Böylece hem literatürde yaygın bir şekilde kabul edilen bilginin izi sürülerek mevsukiyeti ortaya konulmuş, hem de nas karşısında örfün konumunu belirleyen amelî örf ile tahsîs meselesi etraflıca analiz edilmiş olacaktır.