Le formalisme en droit des sûretés

Le formalisme est une notion controversée qui peut se définir comme l’exigence d’une forme imposée à un acte juridique à peine d’inefficacité juridique quelconque. Cette définition repose sur deux éléments : une forme et une sanction. La forme est aujourd’hui marquée par une importante dématérialisation qui facilite l’expansion du formalisme. La sanction est quant à elle un élément crucial tant pour la définition du formalisme que pour organiser une classification entre ses différentes espèces et sous-espèces. Deux espèces peuvent être distinguées : le formalisme de formation et le formalisme de perfection. La première se résume aujourd’hui essentiellement à l’une de ses sous-espèces, le formalisme de validité, en raison de la marginalisation des contrats réels en droit français. Cette sous-espèce domine les sûretés réelles, mais en matière de sûretés personnelles, elle se limite au cautionnement avec de surcroît un domaine limité. Ce développement inégal s’explique probablement dans la mesure où le formalisme de validité est au service de la sécurité juridique pour les sûretés réelles alors qu’il est devenu, sous l’empire du droit antérieur à la réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, une source d’insécurité juridique pour le cautionnement. La seconde espèce, le formalisme de perfection, dont l’archétype est le formalisme publicitaire, irrigue les sûretés réelles. Il se cumule généralement avec le formalisme de validité puisqu’il est en principe nécessaire pour l’efficacité des sûretés réelles. S’il n’est pas accompli, une sûreté réelle peut être valide, mais inefficace. Sa spécificité justifie l’élaboration d’un régime spécifique lorsque le constituant de la sûreté réelle fait l’objet d’une procédure collective. Ce régime est légalement prévu et il se divise en deux axes : la neutralisation des effets du formalisme de perfection des sûretés réelles et l’interdiction de l’accomplissement de ce formalisme postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure. Malheureusement, lorsque le formalisme de perfection repose sur la dépossession du constituant, son appréhension par les règles des procédures collectives est plus délicate. Il ressort par conséquent de cette étude que l’utilisation du formalisme doit parfois être repensée et adaptée.