L’usage des nudges dans les contrats électroniques

Technique issue des sciences comportementales, longtemps cantonnée à la sphère décisionnelle des pouvoirs publics, le nudge est un procédé incitatif employé, essentiellement sous forme marketing , par les opérateurs privés. Sous la forme d’une habile et discrète recommandation proposée au futur contractant – dans un contexte de contraintes souvent indépassables – le nudge exploite les biais cognitifs tout en contribuant au mirage d’une volonté qui resterait souveraine, alors qu’elle ne l’est plus tout à fait. Permettre qu’un choix soit préservé en offrant toujours à celui qu’il cible, la possibilité de refuser l’option privilégiée à son insu, tel est bien son but. Démultiplié par la généralisation des contrats électroniques, le nudge ne cesse de jouer sur l’étendue des comportements numériques afin de cibler les « besoins » réels ou prétendus des utilisateurs. Sous couvert de liberté, il influence le choix des contractants, alors que sous l’angle de la rationalité, l’obligation simplement suggérée ne fait que provenir d’un biais de la pensée. Pour autant, le nudge semble assez peu saisissable par les outils habituels du droit commun des contrats (obligation d’information précontractuelle, bonne foi ou théorie des vices du consentement), fussent-ils des contrats d’adhésion (contrôle des clauses abusives). La protection de la volonté souveraine du contractant semble aujourd’hui passer par la reconnaissance juridique de la technique du counter-nudging ou « contre-coup de coude ». Au sein de l’Union européenne (UE), la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et le règlement « DSA » ( « Digital services Act ») du 19 octobre 2022 de l’UE paraissent sonner le glas des nudges « agressifs » ( « dark nudging »), en posant le principe général de transparence du système de recommandation. Ce contrôle des nudges exercé dans le cadre de réglementation européenne deviendrait alors un des nouveaux piliers de la liberté contractuelle.