De l’intérêt de créer un nouveau concept

La notion de but non lucratif est l'un des fondements de l'économie sociale. Cependant, cette réalité n'est jamais acceptée comme un critère structurant dans le droit de l'Union européenne. En s'appuyant sur l'analyse des règles de droit de l'Union européenne et de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), l'objet de cet article consiste en premier lieu à montrer que la notion de but non lucratif n'est pas opérationnelle pour distinguer les entreprises de l'économie sociale des entreprises à but lucratif. Partant de ce constat, la question sera en second lieu de déterminer ce qui peut être fait pour promouvoir une meilleure reconnaissance juridique de l'économie sociale et de ses particularités dans le système européen. Le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne définit deux catégories d'organisations : d'une part, les organisations qui ne recherchent pas le profit et, d'autre part, les sociétés de droit civil ou commercial, qui comprennent les sociétés coopératives. En vertu du droit de l'Union européenne, certaines associations, ainsi que toutes les mutuelles et coopératives, sont regroupées avec les sociétés à but lucratif. Le fait qu'une entité soit qualifiée, en vertu de son droit national, d'entité sans but lucratif ou à but lucratif n'a jamais d'incidence sur l'application du droit de l'Union. Il est donc difficile de trouver, dans le droit positif, des exemples où l'absence de profit est valorisée en soi et pourrait être prise en considération dans l'application de la législation sur le marché intérieur et la concurrence. Cependant, cette réalité a un impact sur la façon dont l'activité économique se déroule. Les entreprises de l’économie sociale ne trouvent donc pas leur place dans les cadres juridiques actuels. Elles sont positionnées dans le même périmètre concurrentiel que les entreprises à but lucratif. Comment la singularité des entreprises de l'économie sociale en matière de répartition limitée des bénéfices peut-elle se refléter dans les lois de l'Union européenne ? Selon la classification binaire actuellement utilisée, ni leur assimilation complète dans la catégorie des entreprises à but lucratif, ni leur classification en tant qu'entreprises à but non lucratif ne reflètent ce que sont les entreprises d'économie sociale et leurs besoins. Les premiers pas d'une réponse utile ont été accomplis par la CJUE dans une décision concernant les coopératives. Les travaux en cours de la Commission européenne et du Parlement européen visant à promouvoir le concept d'entreprise sociale dans le droit de l'Union européenne proposent également des pistes de réflexion intéressantes. Pour aller encore plus loin, nous proposons d'introduire en droit de l'Union la notion de lucrativité limitée, qui définirait toutes les organisations (parfois aussi appelées "entités à but non lucratif") qui sont susceptibles de réaliser des bénéfices mais qui ne sont pas destinées à les distribuer à 5 leurs propriétaires, car leur but final est différent. Ce concept européen serait opérationnel car il pourrait donner lieu à l'application de règles spécifiques, par exemple en matière de concurrence, de marchés publics ou de fiscalité. Il s'agirait, dans tous les cas, de rétablir les conditions d'une concurrence libre et non faussée avec les entreprises à but lucratif qui ne sont pas soumises aux mêmes contraintes d'accès au capital. L'introduction de ce concept dans le droit de l'Union conduirait à une meilleure reconnaissance politique et traduction juridique au niveau européen de l'une des caractéristiques fortes des entreprises d'économie sociale.