פיצוי בגין חזרה מהסכמה לטיפולי פוריות, משפט וממשל כז (2023) עם י. מרגלית Between the Patient’s Rights Law and the Laws of Negligence and Contracts: Compensation for Retracting Consent to Fertility Treatments, 27 L. & GOVERNMENT (2023), with Yehezk

<p dir="rtl"><b>תקציר בעברית: </b>מאמר זה עוסק בסוגיית חזרה מהסכמה להמשך הליכי פוריות והפריה, הן של בן.ת-הזוג והן של תורם זרע אנונימי. באופן ספציפי נעסוק בשאלה, שלא התמקדו בה עד עתה בעיקר בספרות המחקר, אם חזרה כזו יכולה לבסס פיצויים נגד החוזר בו. דיון ענף, מאז פרשת נחמני נ' נחמני, התקיים דווקא בשאלת האכיפה. </p><p dir="rtl">חוק זכויות החולה עיגן בספר החוקים הישראלי את מגילת זכויות החולה. החוק חל על "חולה"/"כל המבקש או המקבל טיפול רפואי". אולם ההגדרות הללו אינן ברורות וחדות בכל הקשור למנעד תרחישים בתחום הפריון וטיפולי הפוריות. סוגיות אלה עלו לדיון, כמובן, גם לפני חקיקתו של חוק זה, דרך חקיקה נזיקית וחוזית, הרלוונטית באופן עקרוני גם כיום, אך הדיון בהן מחייב כיום התייחסות גם לחוק זכויות החולה. נבחן, בין היתר: האם אותן הגדרות שבחוק זכויות החולה כוללות בעיות אי-פריון, והאם מי שמקבל טיפולי פוריות וכן בן.ת-זוגו.ה יכולים להיכלל בהגדרת "מטופל"/"חולה" שבחוק, או שמא חוק זה שמור למקרים ה"קלאסיים" יותר של מחלות וטיפולים; האם גם בן.ת-הזוג הפורה נכלל בגדר החוק והאם תחולתו משתרעת גם כשהאחרון.נה מבקש.ת לסגת מהמשך טיפולי הפוריות; האם החוק חל בצורה א-מגדרית ושווה על בני.ות-הזוג, בין אם הגבר ובין האישה הם המבקשים להמשיך או להימנע מהמשך טיפולי הפוריות, או שמא יש להבחין, בהקשר זה, בין זכות "חיובית" להורות של בן-הזוג האחד, מול האוטונומיה שלא להיות הורה, כחלק מהיבט ה"שלילי" של זכותו של בן-הזוג האחר או של התורם? ואולי יש עדיפות דווקא לאישה, שכן בגופה מבוצעים הטיפולים? נוסף על כך, נבקש להתמקד בסעד הפיצויים שמקנה המשפט הפרטי בהקשר של נשוא דיוננו, אם באמצעות הפרת חובה חקוקה של חוק זכויות החולה ואם באמצעות תביעה ברשלנות או בגין הפרת חוזה שמטרתה פיצויים (ולא אכיפה), ובהבדלים שבין המסלולים השונים. <br>שאלות אקוטיות אלו ייבחנו במקרי-הבוחן הבאים: (1) חזרת בן.ת-זוג מהסכמה להפריה עקב קרע ביחסים כבסיס לתביעה לפיצויים. תהיה הבחנה בין מקרים קשים וחמורים יותר, כפי שהיה למשל בפרשת נחמני נ' נחמני (אם כי זו נדונה לעניין קבלת צו, דהיינו אכיפה, ולא לעניין פיצויים), בהם ניתן לאתר נקודת "אל-חזור", כשהביציות שנשאבו מבת-הזוג הופרו בזרע של בן-הזוג ואין חלופות אחרות להורות טבעית, לבין מקרים חמורים פחות בהיבטים שונים, ובהם: חזרת בן-זוג מהסכמה להפריה בביצית שאינה של בת-הזוג (תרומת ביצית) ושטרם הופרתה, במצב שבו ישנה חלופה אפשרית בעתיד בדמות הפריה בזרע אחר; וחזרת בן-זוג מהסכמה להפריה בביצית שאינה של בת-הזוג (תרומת ביצית) אך שכבר הופרתה בזרע בן-הזוג; (2) חזרת תורם מהסכמה לתרומת זרע אנונימית כבסיס לתביעת פיצויים.</p><p dir="rtl">המאמר יתרום: לסיווג הנכון (תאורטית ופרקטית) של עילת התביעה הראויה, בהתחשב במטרות מערכות הדינים, ההגנות והסעדים, כולל לבחינה מתי ראוי ואפשרי להחיל את חוק זכויות החולה ומתי יש להשתמש דווקא בעוולת הרשלנות ובדיני החוזים; ליישום תאוריות שונות של דיני נזיקין, ביניהן צדק מתקן וצדק חלוקתי וכן פיזור נזק, עם השלכה גם לשאלות מגדריות; לעמידה על בהירות הסכמים בין הפונים לקליניקות לפריון לבין הקליניקות וכן קריאה לקידום בחקיקה של הסכמי "קדם טיפולי פריון" שיאיינו חלק מהבעיות ולפיכך יהוו פתרון חלקי מסוים לחלק מהדילמות; ולבחינת האיזונים בין שני סוגי אדם שילדו לא נולד (תחת ההתמקדות בדרך-כלל בילד, שנולד/שלא נולד), דהיינו בין שתי הזכויות להורות, ה"חיובית" מול ההיבט ה"שלילי" של הזכות.</p>